企业一员工担任董事长及法定代表人期间与公司_周洪恩律师,上海金松律师事务所
作者：admin 发布于：2021-12-15 16:00 点击量：
企业一员工担任董事长及法定代表人期间与公司未签署书面劳动合同，和公司之间的关系如何认定？
一、当事人基本信息一审原告：孙明，男，1963年3月16日出生，X族。
一审被告：吉林红糖公司。
二、法院查明案件基本事实
孙明于2001年3月至2013年6月在吉林姜茶有限公司任财务总监；
2013年7月至2017年7月在吉林姜茶有限公司任副总经理；
2011年3月至2017年7月由吉林姜茶有限公司派往洛阳姜茶有限公司兼任总经理；
2017年7月20日被红糖控股调任红糖公司任董事长兼法定代表人，月薪税后7万元。
2018年2月7日，孙明被红糖控股免去红糖公司董事长职务，孙明与现任红糖公司董事长进行了工作交接。交接完毕后，红糖控股及红糖公司没有安排孙明的其他工作，工资自2018年3月至今没有发放。
2018年4月19日，吉林省辽源市中级人民法院立案审查红糖公司破产重整申请。
2018年4月24日，该院作出（2018）吉04破申4号民事裁定，受理红糖公司进行重整的申请。
三、再审申请人请求
1.依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条规定，红糖公司作为对工资支付凭证或记录负有举证责任的一方，未提交记账凭证、完整工资表等证据证明其未向孙明发放工资。孙明提交的工资表、发放回单、工资卡银行流水等证据证明红糖公司按月为孙明发放工资并以工资名义代扣代缴个人所得税。
2.董事长职务系公司法范畴，劳动者身份系劳动合同法范畴，二者并不矛盾或冲突。法律法规未禁止公司职工担任董事，孙明除担任董事长及法定代表人外，还负担公司管理的全部大小事务、决策等，为公司付出了劳动，且其工资由红糖公司支付，社会保险由红糖公司委托外服公司缴纳。
3.孙明与红糖公司间存在无固定期限劳动关系。孙明在红糖公司及其关联公司间调任的过程，符合《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第十四条规定的应当签订无固定期限劳动合同的条件，故应当认定二者间存在无固定期限劳动关系，并根据《劳动合同法》相关规定，支付劳动报酬及社会保险费用。
四、被申请人再审辩称
红糖公司辩称，孙明与红糖公司之间不存在劳动关系，
（一）孙明与红糖公司之间不存在建立劳动关系的情形。孙明担任红糖公司董事长、法定代表人及免去该职务，均由红糖公司股东红糖控股有限公司（以下简称红糖控股）作出人事任免决定，红糖公司对孙明不享有人事任免决定权，其间不存在建立劳动关系的合意。红糖公司章程第二十条也规定，孙明作为董事长的主要工作是召集主持董事会会议，由董事会行使章程第十九条规定的职权。孙明作为董事会成员，不受红糖公司劳动规章的约束。《劳动合同法》第七条规定用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，未将是否支付工资作为认定劳动关系成立的判断标准。红糖公司作为红糖控股全资子公司，按指示为孙明支付报酬及代扣代缴个税，不能作为劳动关系建立的依据。
（二）委托第三方机构代缴社会保险并非认定劳动关系的依据。2018年2月7日，孙明被免去董事长、法定代表人职务。孙明主张的人事服务合同签订时间为2018年3月6日，红糖控股并未下发委任孙明在红糖公司担任职务的文件，红糖公司未与孙明达成建立劳动关系的合意，孙明亦未提供任何劳动，故与外服公司签订的人事服务合同不能作为认定劳动关系成立的直接依据。
五、一审法院认为
一审法院认为，（一）孙明与红糖公司存在劳动关系。
我国尚未建立独立于劳动关系之外的职业经理人制度，作为企业高级管理人员的董事长，除了作为企业法定代表人的身份之外，还具有与企业形成劳动关系的职工身份。2017年7月20日，经红糖控股董事会决定任命孙明为红糖公司董事长、法定代表人，自该日起孙明与红糖公司建立了劳动关系。2018年2月7日，红糖控股董事会决定免去孙明红糖公司董事长、法定代表人职务，未对孙明任命其他职务，也未解除与孙明的劳动关系。红糖控股免去孙明董事长职务只是对其岗位的变更，不必然导致劳动关系解除。同时，红糖控股并未在本公司对孙明有过职务任命，孙明与红糖控股之间并不存在劳动关系。
（二）有关孙明诉讼请求是否成立的问题。第一，工资问题。孙明与红糖公司之间的劳动关系不因免去孙明职务而解除，红糖控股及红糖公司均未任命孙明新的职务，孙明一直积极协助办理交接手续，故原劳动合同的工资报酬约定仍然有效，工资按原定税后7万元标准支付至孙明被任命新的职务之前。第二，加付赔偿金的问题。孙明被免职后未安排其他职务，红糖公司对孙明职务及工资变动情况无法确定，从2018年3月起未支付孙明工资，不构成《劳动合同法》第八十五条规定的情况，故对加付赔偿金的请求不予支持。
（三）综上，一审法院作出民事判决：一、红糖公司向孙明补发2018年3月至2018年9月税后工资490000元；二、XXXX；三、红糖公司与孙明签订无固定期限劳动合同（自新的任职时开始）；四、驳回孙明的其他诉讼请求。
六、二审法院认为
二审法院认为：《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”
孙明职务系由红糖公司的出资人红糖控股任命及免除，其并非红糖公司招用的劳动者，其间没有建立劳动关系的合意。根据红糖公司章程，结合红糖控股任免决定，孙明由股东委派行使董事职权，法律关系性质是由股东雇佣或委托管理公司。除此之外孙明无其他职务，其工作性质是履行红糖控股委托指派的行为，不符合劳动关系应当具备的“由用人单位招用、受用人单位各项规章制度管理、从事用人单位安排的有报酬的劳动”的特征。在自然人与法人之间，除劳动关系外，法律并不禁止雇佣及委托等法律关系的存在，故一审判决以“我国目前并无职业经理人制度”为由，认定孙明与红糖公司形成事实劳动关系的法律依据不充分，对其请求红糖公司支付免职后工资的主张亦不予支持。由于红糖控股并非本案当事人，本案中并未对孙明与红糖控股之间的法律关系进行审理，故一审判决认定“孙明与红糖控股不存在劳动关系”超出诉讼请求及本案审理范围。孙明与红糖控股之间的法律关系问题，孙明可以另行主张权利。
综上，二审法院作出民事判决：一、撤销一审法院（2018）吉04民初193号民事判决。二、驳回孙明的诉讼请求。
七、最高院认为
（一）关于红糖公司与孙明之间是否存在无固定期限劳动合同关系
首先，本院认为红糖公司与孙明之间存在事实上的劳动合同关系。2017年7月20日，孙明被红糖控股调任其全资子公司红糖公司任董事长兼法定代表人，月薪税后7万元。自此，孙明既作为红糖公司的董事、董事长参加董事会行使公司法赋予的职权，同时还作为红糖公司的法定代表人参与公司日常经营管理。从公司法的角度看，公司依据章程规定及股东会决议聘任董事行使法定职权，董事同意任职并依法开展委托事项，公司与董事之间即形成委任关系，从双方法律行为的角度看实为委托合同关系。但公司与董事之间的委任关系并不排斥劳动合同关系的存在，即二者之间在符合特定条件时还可以同时构成劳动法上的劳动合同关系。《中华人民共和国公司法》第四十四条第二款规定“两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表；其他有限责任公司董事会成员中可以有公司职工代表”，这就以法律形式明确肯定了董事与公司之间可以形成劳动关系，委任关系与劳动关系并非绝对排斥、不能兼容。本案中，孙明于2017年7月被任命为红糖公司董事长，与公司形成委任关系。孙明虽未与红糖公司签订书面劳动合同，但其被任命为董事长的同时，还担任公司法定代表人，负责公司融资、对外协调及财务管理等大量具体经营管理事务，受公司规章制度管理和约束，红糖公司按月向其支付工资并委托外服公司代缴“五险一金”费用。故孙明因担任法定代表人而从事除董事职权以外的公司其他具体业务，并以工资为主要生活来源等事实，符合劳动关系的构成要素，足以认定红糖公司与孙明同时形成委任关系和事实上的劳动合同关系。因此，孙明关于与红糖公司存在劳动合同关系的主张，本院予以支持。
其次，本院认为红糖公司与孙明之间事实上的劳动合同关系随着孙明职务被免除而解除，双方之间不存在无固定期限劳动合同关系。孙明为红糖公司法定代表人，并非公司普通员工，本有条件与公司签订劳动合同，但其在任职期间并未与公司订立书面劳动合同，二者之间的劳动关系是基于孙明担任公司法定代表人，从事公司经营管理事务、从公司领取固定报酬等事实而形成的。2018年2月，红糖公司在被裁定破产重整前夕，免除了孙明董事长、法定代表人职务，且未再安排孙明从事其他工作，孙明与红糖公司形成事实劳动关系的基础已经丧失，事实劳动关系应相应解除。2019年1月18日，红糖公司被裁定宣告破产，其与所有员工的劳动关系均应依法终止。故在孙明被解聘后形成事实劳动关系的基础已经丧失，且红糖公司亦先后进入破产重整、破产清算的情况下，孙明诉请确认与红糖公司存在无固定期限劳动合同关系，缺乏事实基础和法律依据，本院不予支持。如此处理，既可以对公司董事和高管利益予以必要的保护，又可以防止公司因经营发展需要而无因解除董事、法定代表人职务的同时，却不得不背负沉重的、难以摆脱的劳动合同负担。
（二）关于红糖公司应否支付孙明解聘后的工资、赔偿金
如前所述，案涉委任关系及劳动关系一并解除后，红糖公司不再具有向孙明支付工资的法定义务，亦不符合《劳动合同法》第八十五条规定的因未依法支付劳动报酬而支付赔偿金的法定情形，故对孙明关于补发解聘后工资、支付赔偿金费用的主张，本院不予支持。
但公司行使任意解除权解聘董事后，为平衡双方利益，应综合考虑解聘原因、董事薪酬、剩余任期等因素，确定是否补偿及补偿的合理数额。本案中，孙明长期在麦达斯系公司工作，受红糖控股调任而赴红糖公司任职，被解聘也并非因自身过错而导致，现其已接近退休年龄，本院综合考虑上述情形，酌定红糖公司应参照孙明任职时的薪酬对其给予合理补偿。但因红糖公司在诉讼期间已经被宣告破产，根据《中华人民共和国企业破产法》第一百一十三条第三款“破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算”之规定，本院酌定红糖公司按被宣告破产时职工月平均工资向孙明支付6个月的补偿金，该补偿金债权应按照职工债权顺序在破产程序中进行清偿。
综上，本院认为二审判决适用法律错误，应予以纠正；孙明的再审请求部分成立，本院予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销吉林省高级人民法院民事判决、吉林省辽源市中级人民法院民事判决；
二、确认孙明对吉林红糖公司享有补偿金债权，债权金额以吉林红糖公司被裁定宣告破产时的职工月平均工资为标准计算6个月；
三、驳回孙明的其他诉讼请求。